Die Nutzung der meisten Online-Dienste erfolgt „kostenlos“ in dem Sinn, dass der Nutzer keinen monetären Preis entrichtet. Die Finanzierung der jeweiligen Plattform erfolgt üblicherweise durch die Vermarktung von Werbeflächen. So auch im Fall des Medienunternehmens DER STANDARD, das sog Werbecookies einsetzt. Dabei handelt es sich um kleine Textdateien, die auf dem Endgerät des Nutzers (wie etwa auf dem PC oder Smartphone) abgespeichert werden. Mithilfe dieser Textbausteine lässt sich nachverfolgen, welche Websites der Nutzer im Internet besucht hat, um auf dieser Basis personalisierte Werbung zu schalten. Weil beim Einsatz von Werbecookies idR personenbezogene Daten verarbeitet werden, müssen die Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung („DSGVO“) beachtet werden. Diese schreiben für die Verwendung von Cookies eine wirksame, dh freiwillige und informierte, Einwilligung der betroffenen Person vor.

Die Erfordernisse einer wirksamen Einwilligung waren Ende November 2018 Gegenstand eines Bescheids der österreichischen Datenschutzbehörde („DSB“) (abrufbar unter: https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Dsk/DSBT_20181130_DSB_D122_931_0003_DSB_2018_00/DSBT_20181130_DSB_D122_931_0003_DSB_2018_00.pdf ). Die Nutzer konnten wählen, ob sie für das Online-Abonnement von DER STANDARD entweder EUR 6/Monat bezahlen (im Vergleich hierzu kostet das Printabo EUR 47/Monat) oder in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten einwilligen. Entscheidet man sich für keine der beiden Alternativen, bleibt dem Nutzer der Zugang zu den Online-Inhalten verwehrt. Fraglich war, ob dieses „Pay or Okay“-Geschäftsmodell den Vorgaben einer freiwilligen Einwilligung iSd DSGVO entspricht oder nicht. Unfreiwillig ist eine Einwilligung insb immer dann, wenn bei Nichtabgabe der Einwilligung ein Nachteil zu erwarten ist. Hierbei ist insb das datenschutzrechtliche Koppelungsverbot (nach Art 7 Abs 4 DSGVO) zu beachten, das eine spezielle Ausprägung der Freiwilligkeit einer Einwilligung darstellt. Hinter dem Konzept des Koppelungsverbots verbirgt sich vereinfacht der Gedanke, dass derjenige der einwilligen muss, um eine Dienstleistung zu beziehen, keine freie Entscheidung hat. Im vorliegenden Fall bestand für den Nutzer allerdings alternativ zur datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung die Möglichkeit, für die Inanspruchnahme des Dienstes zu bezahlen. Die DSB hat nun entscheiden, dass diese Auswahlmöglichkeit „entkoppelnd“ wirkt und den Anforderungen der Freiwilligkeit –  und damit einer wirksamen Einwilligung – entspricht. Nach Ansicht der DSB sei die alternative Bezugsmöglichkeit mit einem Preis von EUR 6/Monat auch keine unverhältnismäßig teure Variante. Im Ergebnis liegt damit, so die DSB, bei Nichtabgabe der Einwilligung kein wesentlicher Nachteil für die betroffene Person vor.

Die DSB hat es damit als zulässig erachtet, die kostenlose Nutzung einer Website von der Einwilligung in die Setzung von Werbecookies abhängig zu machen, sofern eine alternative kostenpflichtige, dafür werbefreie Websitenutzung angeboten wird. Für werbebasierte digitale Geschäftsmodelle bedeutet dies grundsätzlich, dass die Plattformbetreiber bloß eine alternative Bezahl-Variante anbieten müssen, um sich rechtskonform zu verhalten. Soweit ersichtlich, ist die Entscheidung in der EU einzigartig. Abzuwarten bleibt erstens, wie sie in der restlichen europäischen Datenschutzwelt aufgenommen wird und ob sie tatsächlich neue Standards hinsichtlich der im Internet weit verbreiteten „Pay or Okay“-Geschäftsmodelle setzt. Fraglich ist zweitens, inwieweit sich die Entscheidung auf Online-Giganten wie Facebook & Co übertragen lässt, denen eine überragende wirtschaftliche Machtstellung im Vergleich zu ihren Wettbewerbern und Kunden zukommt. Und drittens, ob die in der Entscheidung getroffenen datenschutzrechtlichen Wertungen (zumindest teilweise) auch für kartellrechtliche Fragestellungen, die datengetriebene Geschäftsmodelle betreffen (wie etwa Facebook, siehe dazu meinen ersten Blogbeitrag, abrufbar unter: https://www.netidee.at/datenmissbrauch-im-kartellrecht/paper-published-der-fall-facebook), fruchtbar gemacht werden können.